迟福林：负面清单：推进市场经济进程重大标志

[4] 参见刘正埮、高名凯等编：《汉语外来词典》，上海辞书出版社1984年版，第389页。

在对解释不作为缺失相应约束性措施的情况下，解释者从自身利益最大化出发显然倾向于不解释。还有其他实现上述解释的限权意图路径吗？宪法第62条第（11）项规定全国人大拥有改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定权力，似乎可以对于全国人大常委会的一切职权包括刑法修正权给予制约，但是，因为缺乏明确的标准，恐将难以实施。

我国《宪法》中虽无犯罪与刑罚的规定，但《刑法》以《宪法》的相关规定为基础，实现宪法内容的刑法化。（三）通过《立法法》发展《宪法》 上述对于全国人大常委会刑法修正权限基于合宪性视角的控制机制，属于学理上的阐释，要想取得法律上的实效，惟有通过全国人大常委会对于宪法第67条第（3）项行使宪法解释权予以释明（《宪法》第67条（1）项）。原载《暨南学报》2018年第1期 进入 刘志强 的专栏 进入专题： 刑法修正案 合宪性 。故对于刑法的修正，必须接受罪刑法定原则的检验，这是刑法立法权力行使合宪性的根本保障。[26]如此修改幅度，早已突破了宪法规定部分补充和修改的限度，堪谓旧瓶装新酒。

彭真在本次宪法修改草案报告中指出，我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少。自贝卡利亚时代以来，罪刑法定原则一直被认为是现代刑法的基石。[47] 本文设定的三分之一，仅仅是对宪法第67条第（三）项规定的部分补充和修改之部分的一个具体化假定。

但如果以这样一种机械的文义解释方式解读宪法条文，毋宁说，这样一条对于全国人大常委会补充和修改基本法律的限制性条款几乎可以视为多余。如果引致这一权力配置的条件没有发生改变，即全国人大本身在代表构成、代表数量、会期、职能等方面没有实质性调整，[39]目前单纯强调回收国家立法权，显然并非周全之良策。但是，谁是推动刑法更新与发展的适格主体？则关系到刑法修正的合宪性与合法性根基。[⑤] 参见王世杰、钱端升著：《比较宪法》，商务印书馆2010年版，第11-13页。

宪政的价值追求在于限制国家权力的滥用。[⑥] 参见张千帆著：《宪法学导论》（第2版）， 法律出版社2008年版，第28页。

否则，应该由全国人大行使刑法修正案立法权。[49] 周永坤著：《法理学——全球视野》，法律出版社2016年版，第98页。[21] 参见刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以〈刑法修正案（九）〉为视角》，《法学评论》2016 年第1 期，第86-97页。所指称的宪法规范内涵，即关于犯罪与刑罚的设置，专属于作为最高国家权力机关的全国人大。

参见秦前红、刘怡达：《全国人大常委会基本法律修改权之实证研究——以刑法修正案为样本的统计学分析》，《华东政法大学学报》2016年第4期，第174-176页。这些主张可以视为目前学界较为典型的限权论。二审法院认为：在我国的立法体系中，全国人大与全国人大常委会都是法律的制定主体，均为行使最高立法权的国家立法机关，全国人大常委会是全国人大的常设机关，在全国人大闭会期间，其可以经常性地行使国家最高层次的立法权，两个国家最高立法机构所制定的法律不应存在位阶上的层级冲突，即不会产生上位法与下位法之间冲突问题，故上诉人在该案中认为全国人大制定的《行政处罚法》系上位法，全国人大常委会制定的《道路交通安全法》系下位法的诉讼理由是不成立的。但根据有关立宪资料显示，宪法草案对于这一权力的表述经历过重大变更。

所谓刑法宪法化，就是将刑法中的犯罪与刑罚问题规定在宪法中，直接以宪法来规范刑法的基本原则以及一些特别重要的问题。由是观之，在刑事法领域（在基本法律立法层面具有代表性），宪法赋予全国人大的基本法律修正权几近处于备而不用状态，全国人大基本法律修正权有被全国人大常委会架空之虞。

[②] 邓楚开、于世忠：《宪法制约刑法的据理分析与价值建构》，《求索》2012年第9期，第87页。[48]更何况，全国人大常委会在整体法律实践中，解释宪法从未正式开展，全国人大常委会解释宪法的权力或主动或被动地处于冷冻状态。

纵观学界关于此议题的纷纭论说，本文同意限权论的立场，虽然未必完全同意其中微观主张。[①]刑法修正案作为我国刑法典向前发展保持长久生命力的主要创设手段，在刑法修正案形成时，应充分考虑宪法上的视角。刑法合宪性问题，结合我国《宪法》与《立法法》宪法性文件，还涉及到刑法立法合宪性问题。第41条公民批评和建议权利、申诉、控告或者检举的权利。又参见韩大元：《全国人大修改选举法与基本法律的修改权》，《法学杂志》2010年第7期，第19-20页。[54]刑法涉及人的生命、自由与财产基本权利，在刑法修正案时应考虑刑法合宪性问题，为刑法修正权限提供一个审视的视角，是深入推进科学立法、民主立法的根本保证与基本标尺。

[⑧] 姜涛：《谁之修正——对我国刑法修正案制定权的反思与重构》，《中国刑事法杂志》2011年第5期，第6页。与此同时，学界还存在另一种声音，有学者认为，全国人大常委会作为刑法修正案的制定主体，不仅违反宪法的规定，而且违背立法法设定的权限划分，不仅丧失了刑法修正的程序正义，而且破坏了法治原则和精神。

[34]有的学者提出，作为一种补充立法模式的刑法修正案而言，如果是对刑法典中某一条文或某一部分进行修改或补充，则可由全国人大常委会制定和颁布。大国法治实践对于本土法治进程推进及其对于世界法治贡献新的地方性经验无疑是一个重要的实验场，在立法民主与立法效率之间，如何找到一个平衡点，是其急所。

[28] 参见秦前红、刘怡达：《全国人大常委会基本法律修改权之实证研究——以刑法修正案为样本的统计学分析》，《华东政法大学学报》2016年第4期，第179-181页。我国修改和补充刑法的内容一般包括：1）纯粹属于解释论的范畴，如对刑法典使用的情节严重、情节特别严重、国家工作人员等概念的明确化，这是解释权的立法化。

对于全国人大而言，毋宁说，是一种强其所难，一种不能承受之重。（三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。基于社会生活的发展变化，对罪状进行的修改。[11] 参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》（1982年11月26日在第五届全国人民代表大会第五次会议上），载《全国人民代表大会常务委员会公报》1982年第5期，第6页。

此举不仅无法保证全国人大国家基本法律立法权的正常行使，最直接的影响莫过于立法质量难以保证。[35]有的学者提出，全国人大常委会只能对刑法作出补充性的立法，并且受到以下四个方面的限制：①不能对刑法原有条文进行大幅度、系统性的修改。

[16] 封丽霞：《论全国人大常委会立法》，载周旺生主编：《立法研究》（第1卷），法律出版社2000年版，第97页。对于刑法等基本法律的修正权限的界定，应当在原则性上坚持以民意代表基础更为广泛的全国人大行使为常态、以全国人大常委会行使为例外，且全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的法律（《立法法》第97条第一项重申了宪法意旨）。

参见朱素明诉昆明市交通警察支队行政处罚案，云南省昆明市中级人民法院（ 2005） 昆行终字第124号行政判决书，2005年9月8日。[40]当然，基于全国人大的民主性与组成人员广泛的代表性，将刑法等基本法律修正权回归全国人大专有行使，可以也应该作为建立民主法治国家的理想彼岸予以认真考量。

根据拉德布鲁赫公式，在现行宪制框架下，应该以限制权力、保障人权的立宪主义目的及其精神范畴解释宪法文本，倚宪驭权，维护宪法权威，保证刑法修改的代表性与权威性。[26]如此修改幅度，早已突破了宪法规定部分补充和修改的限度，堪谓旧瓶装新酒。（一）一揽子解决：全国人大行使刑法修正权 宪法之所以将全国人大独享的基本法律修正权有条件地授予全国人大常委会，端在于人大会议制度、议事效率等原因。彭真在本次宪法修改草案报告中指出，我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少。

**刘志强，广州学者特聘教授，广州大学人权研究院法学教授。参见廖宗荣诉重庆市公安局交通管理局第二支队道路交通管理行政处罚决定案，载《最高人民法院公报》2007 年第1期。

我国即属于这种模式的典型代表。人大内部日趋严重的行政化、官僚化，使得人大负责人甚至人大工作机构在立法进程中获得更多的话语权，普通代表或委员在立法中的作用相对边缘化。

具体言之，宪法性文件是以高度抽象、凝练的方式确立了刑法受到规制的宪法上的基本权利谱系。[50]在我国目前的法律位阶体系中，不论是全国人大制定的基本法律，还是由全国人大常委会制定的非基本法律，都统属于法律这一位阶，法律效力层级同一，两者没有上下位法之别。